【#周易的刑法隨筆】刑法第31條與身分犯（下）
以下詳細說明刑法第31條第1項與第2項的差異。
上一篇提到，刑法第31條第1項涉及的身分，是行為主體資格與「法益侵害」有密切關係，具有「創設刑罰」之效果者，這種身分我們稱為「純正身分」或「不法身分」。
關於純正身分犯之正、共犯應如何論罪，理論上必須要有身分之人才能構成犯罪，無身分之人不適用本條之規定，但在「有身分之人與無身分之人共同違犯犯罪」的情況下，例外承認無身分之人得援引本條成立共同正犯，然因欠缺相應的身分要素，故無身分之人得以「減刑」，始充分評價無身分之人行為的不法內涵，民國94年修法即朝此方向修正。
然而，學說上對於此次修法多有批評，認為欠缺不法身分之人，理論上根本就不可能成立此種純正身分犯的正犯，無論在單獨正犯、共同正犯或共犯皆然。因此，立法上將共同實施者擬制為共同正犯或共犯，實乃錯誤的立法（參見林鈺雄，新刑法總則，2014年9月四版，頁489）。
另有學者對於本項規定「得減輕其刑」提出建議，其認為，雖然修法理由考量無特定關係或身分之人的惡性可能較有特定關係或身分之人為重，因而增設但書「但得減輕其刑」之規定，讓法官於個案有裁量空間，以利實務上靈活運用。然就我國實務的發展上，對於無特定關係或身分之人，實際上均依本項但書減輕其刑，因此本條應略修正為：「教唆或幫助犯若欠缺創設正犯可罰性的身分或特定關係，減輕其刑。」（參見陳志輝，身分犯之正犯的認定，收錄於：刑事法學的回顧與展望，2015年1月初版，頁106-107）。
其次，相對於刑法第31條第1項的「不法身分」，第2項的身分則稱為「不純正身分」或「罪責身分」。立法者基於「期待可能性」的考量，認為在刑法分則犯罪中，行為人之身分或資格僅屬「加重或減輕」刑罰事由時，不具此身分應適用普通構成要件論處。也就是說，若無身分之人與有身分之人一同違犯此類犯罪，無身分之人依該條項之規定，在犯罪的科刑上僅論以基本犯罪的法定刑。
要注意的是，依罪刑不可分原則，既然科以通常之「刑」，那麼所成立之犯罪亦係通常之「罪」，這是本項「科以通常之刑」的基本意涵。
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